El reciente fallo de la CSJN no ha tomado en consideración, ni mínimamente, lo que establece la Constitución Nacional respecto a la exigibilidad del cumplimiento, por los gobiernos provinciales y de la Ciudad, equiparada al efecto por el art. 129 de la C.N., de las disposiciones emanadas del Gobierno Federal, lo que remite al único remedio institucional que  es previsto por el art. 6° de la Ley Suprema de la Nación, que es la intervención federal, “El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno…” Y la forma republicana de gobierno es la estatuida por su art. 1°: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución”.

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La CSJN ha emitido un fallo sin existencia de “caso”, tal como lo establece el art. 116 de la C.N. Ello, porque al tiempo de emisión de su pronunciamiento, el decreto de necesidad de urgencia –parcialmente impugnado en lo que hace a la presencialidad escolar-, había ya perdido su vigencia temporal.

La Corte reconoce ese vencimiento del plazo pero invoca la importancia de pronunciarse “…para lo futuro…”; es decir, que en abstracto, aborda incumbencias que competen tanto al Poder Ejecutivo Nacional como al Poder Legislativo, con lo que se produce un quiebre de la división de poderes al intentar, la CSJN, condicionar su actividad futura.

Es notable que este fallo de la CSJN se aparte, también de lo dispuesto por la primera Acordada que dictare, en marzo de 2020, a consecuencia de la pandemia de Covid-19, y donde dispuso que la actividad tribunalicia debe adecuarse a las medidas de emergencia adoptadas por el Gobierno Nacional y que rigen para toda la administración pública. Allí reconoció que la materia salud pública y policía sanitaria es de la incumbencia del Gobierno Nacional, y estaban justificadas las medidas por la situación de estado de necesidad derivada de la pandemia. Pareciera que la doctrina del “acto propio” no es de aplicación en la propia CSJN.

Se observa un desplazamiento del objeto procesal en la sentencia dictada. En efecto, se reclamó por la inconstitucionalidad del artículo 2° del DNU que sustituye la presencialidad escolar por enseñanza virtual, para llevar el tema a un pronunciamiento judicial donde se aborde el estatuto jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tema resuelto por la propia Constitución Nacional y la llamada “ley Cafiero”, que delimitó las competencias entre el Gobierno Federal y el Local que conviven en un mismo territorio, el de la Ciudad de Buenos Aires.

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Este desplazamiento del objeto del reclamo introducido por el Gobierno de la Ciudad obedece que a la fecha del dictado de la sentencia por la CSJN, el DNU en cuestión había agotado su plazo de vigencia temporal, lo que obligaba a la CSJN a declarar “cuestión abstracta” el reclamo, sin dictar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Al pretender regular el futuro de las medidas de política sanitaria que se dicten por las autoridades del Gobierno Nacional, la CSJN quebranta la división de poderes avasallando y apropiando una incumbencia constitucional que no le compete –como ya lo había reconocido en su Acordada de marzo de 2020-, con lo que la Constitución Nacional deja de regir en la misma medida de este acto usurpativo, lo que conlleva un acto de violencia institucional lesivo del deber de obediencia a la supremacía de la Constitución Nacional (art. 36, C.N.).

Al momento de redactarse esta nota de opinión, tanto el Gobierno porteño, como el de la Provincia de Mendoza han votado contra el resto de las autoridades, nacionales y provinciales, en la reunión del Consejo Federal de Educación, apartándose de la manda de continuar con las clases virtuales en la enseñanza primaria. El Gobierno mendocino ya ha dictado un decreto provincial en ese sentido imponiendo la presencialidad escolar.

En materia de protección de la salud pública estamos frente a un delito de peligro. La desobediencia a las directivas que imparta el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias para proteger esa salud pública, mediando situación de pandemia, hacen de aplicación las disposiciones penales que se advirtieron a toda la ciudadanía y por las que hay diversas personas procesadas con riesgo de sufrir severa condena penal y civil resarciotria. Si ello es de aplicación para un incumplimiento individual, debe pensarse en la multiplicación de casos de contagio y fallecimiento de personas contagiadas por el acto de desobediencia, proveniente ahora de autoridades provinciales o locales.

Estas conductas sediciosas generan un quiebre institucional y compete al Gobierno Nacional valorar las medidas que habrá de adoptar en consonancia con las disposiciones de la Constitución Nacional y la legislación penal. Los integrantes del Ministerio Público Fiscal, órgano extra poder, deben advertir que ya están convocados a tomar intervención por la producción de  obrares que reúnen la tipicidad de delitos de acción pública, que afectan tanto a la salud pública, como a la salud institucional de la República.

Finalizo este ensayo recordando que, en su tramo final, el art. 36 de la C.N. reconoce al pueblo argentino el derecho de resistir los actos de violencia institucional. El fallo de la CSJN constituye, sin dudas, un acto de violencia institucional.

(*) Eduardo S. Barcesat es profesor Titular Consulto en la Facultad de Derecho (UBA) y Convencional Nacional Constituyente, año 1994